Data: 03/05/2021
A Lei nº 4.591 de 1964 há muito tempo já previa, em seu artigo 63, que a falta de pagamento por parte do adquirente ensejaria o desfazimento do contrato face a inadimplência. No entanto, as consequências desse desfazimento dependeria das disposições contratuais previstas, o que não poderia ser diferente, pois ainda naquela época, o princípio que vigorava sobre as relações privadas era o pacta sunt servanda, ou seja, pode ser traduzido como a afirmação de força obrigatória que os pactos, contratos ou obrigações assumidos devem ser respeitados e cumpridos integralmente, tendo-se a ideia que o contrato celebrado foi firmado por iniciativa das partes, alicerçado na autonomia da vontade destes. Assim, cumpre a estes honrarem todo o pacto estabelecido e por consequência, sendo inadmissível a intervenção externa para alteração do estabelecido livremente entre os contratantes.
Contudo, ainda no contexto histórico do nosso direito, com o adindo da promulgação na nossa vigente Constituição da República em 1988, surgiu no Brasil o que o o principio do neoconstitucionalismo, ou seja, a Constituição Federal passou a ser o centro do ordenamento jurídico brasileiro, de forma que sua força normativa e sua supremacia se propagaria sobre todos os demais direitos e normas, trazendo importante olhas aos princípios a dignidade da pessoa humana, dentre diversos outros direitos e garantias constitucionais.
Logo em seguida, com o advento do CDC – Código de Defesa do Consumidor em 1990, foram introduzidas à sociedade como um todo – enquadrando-se também as Incorporadoras e Construtoras que destinam seus produtos ao mercado imobiliário, normas protetivas àquele considerado como vulnerável nas relações de consumo – o cliente final.
Sendo assim, no que diz a aquisição de imóveis, ainda em sua forma de projeto de lei, previa o parágrafo 1º do art. 53 algumas consequências jurídicas para a resolução dos contratos imobiliários, artigo este que fora vetado na promulgação do código consumerista.
Alguns anos depois, em 2002, foi publicado o novo Código Civil Brasileiro (CC), vigente ate hoje, o qual veio para dar concretude ao preceito constitucional da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, aos direitos e garantias sufragados na Constituição da República, passando a ser o norte para o legislador nas questão˜es contratuais imobiliárias a parti de então, o que o levou a adequar o princípio do pacta sunt servanda (autonomia das partes) para o que fora denominado de autonomia privada, uma autonomia consentânea ao ordenamento jurídico com observância obrigatória aos princípios constitucionais, boa-fé objetiva e função social dos contratos.
Seguindo essa lógica, o Código Civil propôs algumas regras para as resoluções contratuais nas relações civis (quando as partes ocupam posição de igualdade), os quais foram previstos nos artigos 389 a 420, onde como consequências jurídicas dos desfazimentos dos contratos, sobretudo quando uma das partes era consumidor, inexistiam, e acabavam sendo resolvidas pelo Poder Judiciário em uma gama enorme de soluções jurídicas diversas, o que só trazia incertezas e insegurança jurídica para o setor da construção civil ligado ao mercado imobiliários e seus clientes.
Adveio então, a Lei nº 13.786 em 2018, deu inicio a um marco legal para as resoluções dos contratos imobiliários, a denominada Lei dos Distratos Imobiliários, que dentre suas disposições, acrescentou três importantes artigos à Lei no 4.591/64, referente ao que trata do quadro resumo, das consequências do atraso da obra com possibilidade de resolução do contrato por culpa do incorporador e da resolução por culpa do adquirente. Vejamos uma a um a seguir:
1) QUADRO-RESUMO (Art. 35-A da Lei nº13.786/18)
O quadro-resumo, segundo a Lei dos Distratos, deve ser a parte inicial dos contratos imobiliários (promessa de compra e venda, cessão de unidade autônoma etc.) no qual deve conter uma síntese com todos os dados principais do ajuste, com a finalidade central de trazer maior clareza e transparência aos negócios jurídicos envolvendo aquisição de imóveis, observando-se, portanto, o PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO ADEQUADA e o PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
Segundo o art. 35-A, o quadro-resumo deverá conter:
I – o preço total a ser pago pelo imóvel; II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato; III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identi cação precisa de seu bene ciário; IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas; V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um; VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente; VII – as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização; VIII – as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, em todos os contratos rmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial; IX – o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador; X – as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do nanciamento destinado à construção do investimento; XI – o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identi cação do cartório de registro de imóveis competente; XII – o termo nal para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade prevista no art. 43-A da Lei no 4.591/64.
IMPORTANTE: Ocorrendo omissão de qualquer das informações previstas na lei, deverá ser concedido prazo de 30 dias para que a empresa faça o aditamento do contrato com o saneamento da omissão. Se, após esse prazo, a ausência não for corrigida, o adquirente poderá rescindir o contrato por justa causa. Importante ressaltar que todas as informações previstas no artigo 35-A deverão, obrigatoriamente, estar previstas no quadro-resumo e também no conteúdo do contrato, onde as informações deverão ser mais detalhadas.
2) CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA (Art. 43-A da Lei nº13.786/18)
Este novo dispositivo inserido pela Lei dos Distratos, nada mais é do que o reconhecimento da possibilidade, prevista expressamente no contrato, de dilação do prazo de entrega do empreendimento, e por consequência do imóvel adquirido pelo cliente. Isto porque, na maioria dos casos, fatores imprevisíveis podem afetar o curso normal do andamento dos trabalhos, prejudicando, sobremaneira a incorporação.
Vejamos o que dispões o Informativo nº 612 do STJ:
“PROCESSO: REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017.
RAMO DO DIREITO: DIREITO DO CONSUMIDOR
TEMA: Promessa de compra e venda de imóvel em construção. Atraso da obra. Cláusula de tolerância. Validade. Previsão legal. Peculiaridades da construção civil. Atenuação de riscos. Benefício aos contratantes.
DESTAQUE: Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a conhecida cláusula de tolerância. É certo que a esses contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei n. 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. De qualquer modo, apesar de o Código de Defesa do Consumidor incidir na dinâmica dos negócios imobiliários em geral, não há como ser reputada abusiva a cláusula de tolerância. Isso porque existem no mercado diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar negativamente a construção de edificações e onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. Assim, a complexidade do negócio justifica a adoção no instrumento contratual, desde que razoáveis, de condições e formas de eventual prorrogação do prazo de entrega da obra, o qual foi, na realidade, apenas estimado, tanto que a própria lei de regência disciplinou tal questão, conforme previsão do art. 48, § 2º, da Lei n. 4.591/1964. Logo, observa-se que a cláusula de tolerância para atraso de obra possui amparo legal, não constituindo abuso de direito (art. 187 do CC). Por outro lado, não se verifica também, para fins de mora contratual, nenhuma desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. Por seu turno, no tocante ao tempo de prorrogação, deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei n. 4.591/1964 e 12 da Lei n. 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). Assim, a cláusula de tolerância que estipular prazo de prorrogação superior a 180 (cento e oitenta) dias será considerada abusiva, devendo ser desconsiderados os dias excedentes para fins de não responsabilização do incorporador.”
Ate então, o entendimento majoritário da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), já considerava a cláusula de tolerância como válida, visto que já se considerava que “não seria abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias” [1]
O STJ tem ressaltado, contudo, que esse prazo de tolerância deveria ser de, no máximo, 180 dias, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, conforme assim dispões os arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/64 e art. 12 da Lei nº 4.864/65, visto que este seria o prazo máximo para que o fornecedor sane vícios do produto (Art. 18, § 2º, do CDC).
Tomando-se como base este entendimento, o legislador decidiu por positivar a cláusula de tolerância inserindo-a expressamente na Lei nº 13.786/2018, conforme abaixo transcrito:
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendi- mento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador”.
Consequências caso o empreendimento seja entregue após os 180 dias de tolerância:
A Lei de Distratos em tela dá ao adquirente duas possibilidades de solução nesse caso.
a) Não mais havendo interesse na unidade imobiliária, o adquirente poderá optar por pedir cumulativamente a resolução do contrato com a devolução de todo o valor pago e o pagamento da multa contratualmente estabelecida, onde neste caso, a incorporadora deverá fazer o pagamento em até 60 dias corridos, contados da resolução, acrescidos de correção monetária (art. 43-A, § 1º da Lei nº 13.786/18);
b) Mantendo-se o interesse na compra da unidade, o adquirente pode decidir por não promover a resolução do contrato, ainda que se tenha ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias, onde nesse caso, quando o adquirente receber o imóvel, terá direito à indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, acrescida de correção monetária (art. 43-A, § 2º da Lei nº 13.786/18).
IMPORTANTE: Não é possível haver a cumulação da indenização pelo atraso da obra com a multa pela inexecução total do contrato, pois permitir a cumulação das duas penalidades ensejaria uma dupla penalização ao incorporador e um enriquecimento indevido ao adquirente, fato esse vedado pela legislação brasileira. Sendo assim, a multa do § 1º do art. 43-A é devida quando houver a resolução do contrato por inexecução absoluta da obrigação e o § 2º, por sua vez, prevê uma indenização para a mora ou atraso na entrega do imóvel. O motivo pelo qual ambas as multas não podem cumular é que, a depender da espécie de inadimplemento, seja ele total ou parcial face a mora, as consequências jurídicas são diversas. No caso de inadimplemento total, caberá, em regra, o desfazimento do contrato com a cominação de multa compensatória prevista no contrato. Já no caso de mora ou atraso na entrega da obrigação, poderá o adquirente exigir o cumprimento do objeto contratual, além da indenização fixada no patamar de 1% sobre o valor pago, por mês de atraso, devidamente corrigida.
3) DESFAZIMENTO DO CONTRATO (Art. 67-A da Lei nº13.786/18)
Para os fins da Lei no 13.786/2018, existem duas formas de extinção do contrato, basicamente alicerçadas em nosso Código Civil vigente, que são:
a) A RESILIÇÃO, que ocorre quando o contrato é desfeito por vontade das partes, podendo ser unilateral (quando só uma das partes pretende a extinção) ou bilateral (ou distrato) que se caracteriza quando as partes, de comum acordo, optarem por desfazer o negócio amigavelmente, e;
b) A RESOLUÇÃO, que ocorre quando o contrato é extinto em razão do descumprimento daquilo que havia sido combinado ou por inadimplemento contratual de alguma das partes contratantes.
O Lei dos Distratos, no seu art. 67-A, trata apenas das hipóteses dos distrato amigáveis (resilição bilateral) e da resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente. Isto porque a lei das incorporações imobiliárias já previa a irretratabilidade e irrevogabilidade dos contratos, não permitindo o desfazimento unilateral desses instrumentos. A razão de ser da irretratabilidade dos contratos imobiliários é evitar que, tanto por parte do incorporador quanto por parte do adquirente, a desistência imotivadamente do negócio, o que coloca em risco tanto o fluxo de caixa para o pagamento das despesas e execução da obra, como o direito de moradia dos compradores, visto que o valor recebido do adquirente, mais os recursos próprios do incorporador e aqueles provenientes do financiamento bancário, formam basicamente o caixa da obra, destinado a realização do empreendimento no tempo e forma contratados.
Nesse sentido, apenas excepcionalmente, é que caberá o direito de arrependimento do comprador se este o fizer no prazo improrrogável de 7 dias, quando a venda tenha sido efetivada fora do estabelecimento do incorporador.
QUANDO DO INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE:
Segundo o artigo 67-A, poderá o incorporador reter, em regra, a integralidade da comissão de corretagem e a pena convencional, que não poderá exceder a 25% da quantia paga ou 50% se a incorporação estiver submetida ao patrimônio de afetação.
Subsidiariamente, aplica-se ainda o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o qual proíbe a chamada “cláusula de decaimento” nas relações de consumo, ou seja, considera nula de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
Contudo, caso o desfazimento do contrato venha a ocorrer após a disponibilização do bem, poderá o incorporador reter, ainda, as quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel, cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores, demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.
Além disso, caso o adquirente tenha residido no imóvel (ou pelo menos teve a possibilidade de morar ou alugar), tendo, portanto, a disponibilidade econômica sobre o bem, será devido valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die.
IMPORTANTE: Os descontos e as retenções de que trata o artigo supra, após o desfazimento do contrato, estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, ressalvadas as quantias relativas à fruição do imóvel.
PRAZO PARA A DEVOLUÇÃO DOS VALORES AO ADQUIRENTE:
Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, a devolução ocorrerá no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente. Caso a incorporação não esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do desfazimento do contrato.
No entanto, caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorridos os prazos a que se referem os parágrafos 5º ou 6º do art. 67-A, o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda. No mesmo sentido, nos casos em que o adquirente encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista, conforme prevê o parágrafo 9º do artigo 67-A, bastando que o adquirente apresente comprador substituto e este seja devidamente aprovado (capacidade financeira e econômica) pelo incorporador.
4) DIREITO DE ARREPENDIMENTO (Art. 67-A, § 10 da Lei nº13.786/18)
A Lei dos Distratos trouxe ainda, uma previsão extremamente importante, no que diz respeito ao “direito de arrependimento” nos contratos envolvendo incorporação imobiliária.
Essa é uma exceção normativa ao § 2º do art. 32 da Lei no 4.591/64, tendo em vista que, antes do advento da “Lei dos Distratos”, o artigo 32 da Lei de Incorporações Imobiliárias previa a irretratabilidade e irrevogabilidade dos contratos de incorporação imobiliária.
No entanto, com a finalidade de dar concretude aos preceitos e direitos dos consumidores, foi oportunizado, à semelhança do art. 49 do CDC, um prazo de 7 dias corridos para que o adquirente, avaliando o negócio jurídico entabulado fora da sede do incorporador, exerça o direito de arrependimento, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem.
Importante ressaltar que esse direito deve ser exercido no prazo improrrogável de 7 dias corridos, contados da data da celebração do contrato, mediante notificação expressa ao incorporador. Após esse prazo, o contrato torna-se irretratável e irrevogável, não podendo ser desfeito unilateralmente por nenhuma das partes.
Dr. Rodrigo Claudino Teixeira da Silva
OAB/SP: 184.207
Teixeira e Marques Advogados
[1] STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 -Info 612.
FONTE:
– Lei Federal 4.591/64 – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591compilado.htm
– Lei Federal 13.786/18 – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13786.htm
No responses yet